保函格式大致分為三種:一般保證、連帶責任保證以及獨立保函。
先說前兩種,我國《擔保法》規(guī)定保證的責任方式分為一般保證和連帶責任保證。我國《擔保法》第17條對一般保證作了明確規(guī)定:“當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任,為一般保證。”第18條對連帶責任保證也做了明確規(guī)定:“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。”
二者的區(qū)別在于:一般保證的的保證人享有先訴抗辯權,即保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務之前,有權拒絕向債權人承擔保證責任。因此,在一般保證法律關系中,債權人應當首先請求債務人履行債務或賠償損失,只有在債務人確實不能履行時,債權人才能請求保證人履行債務或承擔賠償責任。
當然,各國立法都對保證人先訴抗辯權的行使進行了一定的限制。主債務人是債務履行的第一順序人,應首先向債權人履行債務,保證人只是債務履行的第二順序人,他只在主債務人不能履行或者不能完全履行時,對債務履行負補充責任;連帶責任保函的保證人沒有先訴抗辯權,只要債務人在債務清償期屆滿時不履行職務,債權人即可以要求債務人清償,也可以要求保證人承擔保證責任,而不管債務人是否實際有清償債務的能力,保證人不能以先請求債務人履行債務為由而拒絕履行保證義務。因此債務人和保證人對債權人履行沒有先后順序和主次之分,而是承擔連帶責任。
由此可見,一般保證由于賦予保證人先訴抗辯權而加強了對保證人的保護,但是卻不利于債權人利益的保護,因為在債務人故意拖延或躲避債務等情況下,債權人既不能從債務人處獲得清償,也不能從保證人處獲得清償。因此,各國法律在對保證人和債權人利益進行平衡時,都對保證人的先訴抗辯權進行一定程序的限制,例如,我國《擔保法》第17條規(guī)定:“有下列情形之一的,保證人不得行使前款規(guī)定的權利(即先訴抗辯權):(1)債務人住所變更,致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;(2)人民法院受理債務人破產(chǎn)案件,中止執(zhí)行程序的;(3)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。”這雖然在一定程度上保護了債權人的利益,但是一般保證對債權實現(xiàn)的擔保力度仍顯不夠,隨著債權人商業(yè)談判實力的增強,在實踐中,債權人對一般保證越來越表示出不滿,他們往往要求用保證合同的形式約定排除法定的一般保證,而是規(guī)定保證人與債權人承擔連帶責任,以便加強保證對債權實現(xiàn)的擔保力度。這樣,連帶責任保證制度就應運而生。
因此,法律在實踐面前表現(xiàn)出來某種無奈。今天法律不得不將自己的立場完全轉(zhuǎn)化過來,例如,我國《擔保法》第19條規(guī)定:“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確時,按照連帶責任保證承擔保證責任。”該條規(guī)定意味著:(1)某項保函究竟是一般保證還是連帶責任保證,這取決于當事人之間的約定。這表明立法者并不像過去那樣傾向于保護保證人而置債權人利益于不顧,而是根據(jù)自治原則,讓當事人自己去決定其利益取向,這不僅符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基本原則,也完全符合當代司法自治的精神;(2)當某一保函對究竟是一般保證還是連帶責任保證沒有約定或者約定不明時,立法者推定其為連帶責任保證。這表明立法在一定程序上更傾向于強化保函的擔保功能以保護債權人的利益,這更符合擔保支付的本來意圖。
獨立保函
而隨著越來越多的中國企業(yè)走出國門,加快與世界經(jīng)濟的協(xié)作,獨立保函作為依據(jù)國際商會《見索即付獨立保函統(tǒng)一規(guī)則》(URDG458)、《聯(lián)合國獨立擔保與備用信用證公約》(我國尚未批準) 以及國際商會《國際備用信用證慣例》的規(guī)定而出臺的保函格式越來越受到業(yè)主的信賴,獨立保函是指由銀行、保險公司或其他組織、個人以書面形式出具的,表示只要憑索款聲明或符合保函文件規(guī)定,即可從擔保提供者處獲得付款的保證、擔?;蚱渌犊畛兄Z。